QU’EN EST-IL DU DROIT DE PREEMPTION COMMERCIAL DES COMMUNES ?

QU’EN EST-IL DU DROIT DE PREEMPTION COMMERCIAL DES COMMUNES

Dans le but « affiché » de maintenir des petits commerces de proximité mis à mal, selon certains élus, par des activités de service plus rentables ou des commerces de plus grande envergure implantés en périphérie urbaine, le législateur est venu créer pour les communes, un droit de préemption lors des cessions de droit au bail ou de fonds de commerce et ce par le biais de l’article 58 de la loi n°2005-882 du 02 août 2005.  L’objectif étant de sauvegarder les commerces et d’assurer ainsi la diversification des activités sur le territoire, et plus particulièrement dans les centres-villes.

L’article 101 de la loi de modernisation de l’économie du 05 août 2008 dite Loi LME a complété ce dispositif par :

– l’extension aux terrains portant ou destinés à porter des commerces d’une surface de vente entre 300 et 1000 m²

– et par ricochet aux grandes villes, les maires étant désireux d’introduire un peu de mixité dans certains quartiers.

A quelques exceptions près, la procédure semble similaire à celle du droit de préemption urbain.

Après avoir défini un périmètre de sauvegarde (laissé à la libre appréciation des communes qui en définissent les contours et la superficie – centres villes, quartiers ou rues) adopté par délibération du Conseil municipal (Art 214-1 C.urb.) les communes peuvent se porter acquéreur du fonds de commerce lors de sa mise en vente. Ceci dit, aucun texte ne prévoit quel type de fonds ou de baux susceptibles d’être préemptés d’où un choix local arbitraire censé répondre à l’absence ou au manque de commerces devant répondre aux besoins courants et essentiels des consommateurs.

Notez bien que la cession doit avoir pour unique but le développement de l’activité commerciale et artisanale dans le périmètre défini ainsi que la préservation de la diversité des commerces.

Le titulaire du droit de préemption ne peut donc conserver le fonds ou le bail acquis suite à l’exercice de son droit de préemption, la rétrocession, soumise à l’accord préalable du Bailleur, devant obligatoirement intervenir dans les 2 ans à compter de la cession à titre onéreux.

Ce délai est toutefois porté à 3 ans en cas de mise en location-gérance du fonds de commerce artisanal ou commercial.

Cette obligation de rétrocession se justifie notamment du fait que :

  • une collectivité territoriale n’a pas vocation à exploiter des activités commerciales ou artisanales (la mise en location-gérance du fonds de commerce pendant la période de transition étant admise, L. 214-2 C.urb.)
  • et qu’il y a lieu de limiter les risques de dévaluation du fonds en cas de difficultés à trouver un repreneur.

Cependant, la collectivité ne s’expose à aucune sanction en cas de non respect des délais pour procéder à ladite rétrocession.

Force est de constater que ce droit accordé par le législateur aux collectivités locales est compliqué à mettre en oeuvre et ce pour de multiples raisons :

D’un point de vue économique, le premier aléa pour les communes se pose en matière de financement du fonds de commerce, du droit au bail ou encore du terrain y compris pour le paiement des loyers et salaires qui en résultent et ce sans garantie aucune sur une revente à court terme.

Les communes peuvent toutefois compter sur l’aide des fonds d’intervention pour les services, l’artisanat et le commerce (Art L 750-1-1 C. com.) – prévus par la loi dite LME pour le financement des opérations portant sur la création, le maintien, la transmission des entreprises de proximité destinées à la population locale.

Le deuxième aléa étant le risque de perte du fonds pour cause d’inexploitation pendant les deux années, de telle sorte que la rétrocession porterait sur le seul droit au bail et non sur le fonds (perte de la clientèle).

D’un point de vue stratégique, commercialiser et trouver un acquéreur ou un repreneur alourdit la procédure et incite certaines communes à passer par la location gérance avant toute rétrocession. Cette dernière ne pourra s’opérer qu’au profit d’une personne immatriculée au registre du commerce ou au répertoire des métiers.

Outre l’obligation d’immatriculation, le cessionnaire doit exercer une activité assurant la préservation de la diversité du commerce et de l’artisanat dans le périmètre concerné et ce, suivant un cahier des charges prédéfini, sous peine de résiliation de l’acte de rétrocession.

Et pour finir, quand le public s’invite dans la sphère privée, tout laisse à penser que certaines collectivités méconnaissent ce dispositif ou se veulent prudentes pour l’actionner car jugé trop lourd et coûteux. Il a été, toutefois, plus d’une fois remanié par de multiples réformes pour l’améliorer, la dernière étant celle apportée par la Loi Pinel n°2014-626 du 18 juin 2014 :

  • En facilitant sa mise en œuvre en permettant aux communes de déléguer ce droit aux Etablissements Publics de Coopération Intercommunale (EPCI), Etablissements Publics ou Concessionnaires d’opération d’aménagement complété par le Décret n°2015-914 du 24 juillet 2015 au profit des SEM et Concessionnaires ou titulaires de Contrat de Revitalisation Artisanale et Commerciale (CRAC) – délégation résultant d’une délibération du Conseil municipal.
  • En introduisant une exception à l’obligation de rétrocession lorsque le fonds commercial ou artisanal a été mis en location gérance dans le délai de 3 ans à compter de la cession – Art L 144-1 à L 144-13 C.com
  • En remaniant un alinéa de l’Art L 145-2 C.com inséré par la loi dite LME du 02 août 2005 qui précisait la non application du statut des baux commerciaux aux communes le temps de détention du bail ou du fonds de commerce. Situation toute particulière puisque le bail échappait pour une courte durée à la législation spécifique aux baux commerciaux. Cela laissait supposer que le contrat pouvait être qualifié de « bail dérogatoire » (Art L. 145-5 du C.com.) soumis aux dispositions du Code civil et à l’accord des parties. La Loi Pinel a veillé à rectifier le tir « le bail du local ou de l’immeuble préempté demeure soumis au statut des baux commerciaux, l’inexploitation des locaux ne pouvant être invoqué par le Bailleur pour mettre fin au bail….».
  • En instaurant un contrat de revitalisation commerciale pour que les communes puissent être proactives en matière de dynamisme commercial.

Dans les faits, le droit de préemption commercial est peu usité – en 2014 -seules 422 communes ont défini un périmètre de sauvegarde du commerce et de l’artisanat de proximité pour 81 biens préemptés avec seulement 6 cas de rétrocession (Rapp. AN n°1739 de M. Fabrice VERDIER du 29 janv 2014 p.75).

Le vrai enjeu pour les communes dont les centre villes souffrent de vacance commerciale ou de mono-activité est d’abord une problématique d’attractivité du territoire, de dynamisme démographique et de pouvoir d’achat de sa population. Et bien souvent, avant de penser à réinstaller des commerces en centres-villes, le bon sens commanderait en premier lieu de faire revenir des habitants dans les centres et d’améliorer leur accessibilité, c’est notamment l’un des enjeux de la toute récente Loi Denormandie, Loi qui aurait certainement du précéder toutes les législations ci-avant citées……

Par Rose-Hélène MIEL

Je suis Juriste de formation spécialisée en droit des baux et fondatrice de la Société AUDIT'ACT. J'interviens en tant que formatrice au sein de différents organismes de formation (Groupe ESPI Paris 15ème en autres) et également à la demande pour former en interne les équipes de la clientèle sur des problématiques ciblées. J'accompagne essentiellement les Bailleurs (secteur privé ou public) pour l'actualisation des clauses du bail, la négociation des conditions locatives, la revalorisation des charges financières du bail, l'exercice du droit de préemption et le paiement de l'indemnité d'éviction en partenariat avec des experts immobilier. Je suis également membre de réseaux d'affaires (BNI Cap Expansion de Saclay, Association Développement et Partage etc...) Il me tient à coeur de partager mes connaissances, d'apprendre également des autres professionnels et surtout de vulgariser le droit pour le rendre accessible à tous.